隨著央企叫停，國家出手的風波，眾多已踏足或預備踏足光伏發電領域的企業增強了對光伏行業“倒賣路條”的關注，同時也加大了對該領域投資的顧慮。本文將從光伏行業“路條”方面入手，對我國目前光伏行業“倒賣路條”的情況以及對相關企業在該行業的投資現狀與困境進行探析。
光伏“路條”實際是光伏發電企業對政府部門將光伏開發項目予以備案并列入年度建設規模指標的批文的一種俗稱。2013年8月29日，國家能源局發布《光伏電站項目管理暫行辦法》，明確光伏電站項目的開發由核準制變更為備案制，即企業需向省級以下能源主管部門進行項目備案，并獲得相應的備案文件。但是，獲得項目備案并不等同于獲得了年度建設規模指標。根據《光伏電站項目管理暫行辦法》等規定，國家能源局每年向地方下達年度指導性規模指標，地方再根據上一年項目規模的分配及建設情況，對上年度已辦理手續但未實際建設或未完成投產的項目規模進行扣除或收回后，確定該地區本年度新增項目的規模上限，并向本年度申請規模指標的企業進行重新分配。光伏發電企業同時獲得項目備案及年度建設規模指標，即獲得了光伏“路條”，獲得“路條”的企業便可根據獲批的規模指標及項目備案情況進行光伏電站的開發建設。
實踐中容易被認定為“倒賣路條”的情形
一、獲取規模指標后以收購“殼公司”的方式實現項目備案批復文件的收購
獲得“路條”最便捷的形式便是當地企業與當地政府達成合作開發協議，當地企業也就是我們所稱的“路條售賣者”，其通過政府的支持，對光伏發電站項目進行備案后，在年度光伏發電規模指標配置中獲得相應指標，并完成項目各項前期審批。項目前期審批、備案手續的辦理，以及指標的獲取并不需要過多的成本投入。當地企業本身的資源優勢加上“路條”的稀缺所帶來的市場，倒賣“路條”就變為了此類并不具備光伏發電站項目開發及建設能力的企業獲得收益的最佳途徑。
成功獲得“路條”的當地企業往往會通過中介的形式與“路條購買者”取得聯系，以獲取的規模指標為計算依據，將“路條”進行整體作價并向“路條購買者”進行售賣。為規避備案、審批文件不能直接轉讓的情況，企業通常采取設立“空殼公司”，并將所獲得的全部“路條”打包放置于該“空殼公司”，最后由購買者直接對該“空殼公司”進行收購的形式實現對“路條”的倒賣。
該種形式屬于較為直接且常見的“倒賣路條”形式。根據〔2014〕477號文的規定，當地企業獲得“路條”后，并未以自己作為控股方對項目進行投資開發，也未能夠按照規劃和年度計劃及時開展項目建設，而是將項目備案、批復文件進行倒賣以獲取不當利益，極易被認定為“倒賣路條”。如企業通過此種方式獲取“路條”，一旦被認定為非法獲取指標，將會受到相應的處罰，從而遭受較大的損失。
二、以合資公司名義取得規模指標后，當地公司實施退股
為了規避〔2014〕477號文中規定的申請光伏電站項目備案的企業“不以自己為主投資開發為目的”的情形，同時為了提高獲取“路條”的成功率，部分難以通過自身獲得指標的“路條購買者”選擇與當地的民營能源企業合資成立項目公司，并以項目公司的名義辦理項目備案，并利用地方企業的資源優勢申請光伏發電指標。相較于“路條購買者”自己申請光伏發電規模指標并辦理相關的備案、審批手續，有當地企業的參與無疑使“路條”的獲取更為便利。
雖然上述方式可以在一定程度上規避〔2014〕477號文的規定，但隨著〔2016〕1163號文的發布，此方式也有了被認定為“倒賣路條”的風險?！?016〕1163號文中明確，光伏電站項目納入年度建設規模后，其投資主體及股權比例不得擅自變更。如果以合資成立的項目公司為項目備案主體，當地企業在獲得規模指標后退出則會導致項目公司的股權比例發生變更。按照上述規定，如果項目公司股權發生了變動，則項目可能在后續核查中被認定存在“倒賣路條”的情況，使得項目公司遭受處罰。
三、項目建設中項目公司母公司的投資人發生變更
為了跳脫〔2014〕477號文以及〔2016〕1163號文對項目備案企業行為及股權比例變動的直接限制，許多企業開始從項目公司的上級公司著手，即為了保證項目的投資人不發生變更，同時保證項目公司股權不發生變動，“路條購買者”與當地企業通過合資的方式在項目公司的上一級設立一家公司，該公司持有項目公司100%的股權，當項目公司獲得“路條”后，當地公司撤回其所持有的項目公司母公司的股權;或由當地企業自行在項目公司的上一級設立一家公司，同樣持有項目公司100%的股權，當項目公司獲得“路條”后，“路條購買者”對項目公司的母公司實施收購。通過以上方式，“路條購買者”均可以實現對項目公司以及光伏發電站項目的實際控制。
雖然這種方式從字面上繞開了監管，但是隨著內蒙古自治區對可再生能源發電補貼核查的出手，從側面反映出各省在對“倒賣路條”的認定上存在一定的自主性。2022年6月29日，內蒙古自治區發展和改革委員會發布《關于廢止部分可再生能源項目上網電價批復文件的通知》，對轄區內7個涉嫌倒賣光伏指標的項目的上網電價批復文件實施了廢止[3]。通過公開途徑查詢，被處罰的杭錦旗新元太陽能發電有限公司、錫林浩特市新元太陽能發電有限公司、卓資縣新元太陽能發電有限公司(以下統稱為“項目公司”)均為內蒙古新元能源有限公司的全資子公司。自項目公司成立以來，均未發生過投資人變更或股權變動的情況，但向上追溯可以發現，其母公司內蒙古新元能源有限公司在項目公司所持有的項目未完成投產前發生了投資人變更，即當地公司內蒙古大唐國際新能源有限公司退出投資，變為了信息產業電子第十一設計研究院科技工程股份有限公司單獨持股。由此可見，內蒙古自治區在核查過程中，將〔2016〕1163號文中“其投資主體及股權比例”進行了擴大解釋，即此處所指的“投資主體”并不僅限于項目的直接控制人，還包括上一級的實際控制人。鑒于我國目前尚未從國家層面統一“倒賣路條”的認定標準，各省在核查過程中基于自主判斷，極有可能認定上述方式構成“倒賣路條”，從而對相關企業實施處罰。
企業投資中關于“倒賣路條”的合規建議
一、投資前進行詳細盡調，了解是否存在可能被認定為“倒賣路條”的情況
通常情況下，行政機關在實施處罰時并不會追溯到行為發生之時，即行政機關核查到光伏發電站項目存在“倒賣路條”的情況，只會對項目本身進行處罰，而該處罰所造成的后果將會由現存的投資人進行承擔。為防止在投資行為完成后，因項目被認定存在“倒賣路條”的情況導致投資人遭受損失，在企業投資前應當從以下兩個方面進行詳細盡調并作出分析：第一，在本次投資前，是否已經存在可能被認定為“倒賣路條”的情況;第二，本次投資行為是否存在被認定為“倒賣路條”的風險。
對于第一點，投資企業需通過公開途徑，如國家企業信用信息系統等官方網站，以及目標公司提供的工商內檔，對目標公司及其上級控股公司從設立以來的投資人變更及股權變動情況進行詳細摸底，并對照〔2014〕477號文以及〔2016〕1163號文的規定綜合判斷是否存在“倒賣路條”的情況。對于第二點，投資企業需從項目情況以及投資方式兩面入手，判斷項目是否處在指標倒賣的“敏感時期”，同時結合〔2014〕477號文以及〔2016〕1163號文的規定判斷投資行為是否為兩文件所禁止的情況。
二、通過走訪等形式了解當地認定標準，并通過協議明確責任承擔
前文中反復提到，我國目前尚未對“是否構成光伏路條的倒賣”制定一個明確的認定標準，各省在對上述問題的認定上具有一定的自由裁量空間。因此，企業在實施投資行為前，需在目標公司及其股東的配合下，與當地發改委、能源部門以及審計部門積極溝通，了解當地在“倒賣路條”問題的認定上有無明確的標準。如當地并無文件對該問題進行規定，則可就本次投資行為與相關部門進行溝通，聽取相關部門的意見，如可行，投資企業可以請有關部門出具相關的文字說明材料。
由于在通常情況下，相關部門并不會給出確切的答復，加上未成文的標準發生變化的可能性較大。為了防止在投資完成后，有關部門認定項目存在“倒賣路條”的情形，導致投資企業遭受損失，投資企業可以通過在相關的投資協議或股權轉讓協議中對此部分或有損失的承擔及追償進行明確約定的方式，在一定程度上控制可能發生的投資風險。
三、建議建成前以合作方式主導項目建成，建成后進行項目公司收購
據了解，多數企業不愿意在項目建成后進行收購的原因在于，如果未在項目建設期對項目實施控制，則無法對建設過程中光伏方陣的設計、光伏組件的采購、光伏設備的安裝及搭建等進行介入，從而導致項目建成后的質量與投資企業預想的項目質量存在差異，從而加大了項目收購后對項目實施改裝、消缺的成本。
為解決上述問題，又在一定程度上規避被認定為“倒賣路條”，投資企業可以在項目開始正式建設前與項目公司或項目公司的實際控制人簽訂相關的合作協議，在協議中明確投資意向，并將項目建設要求及質量標準作為后續實施收購的條件。如項目建成并投產后，達到合作協議約定的條件，則投資企業啟動收購程序。此方式在一定程度上可以規避〔2016〕1163號文關于“光伏電站項目納入年度建設規模后，其投資主體及股權比例不得擅自變更”以及“已納入年度建設規模、未進入實質性工程建設階段的項目不得向其他投資人轉讓”的規定。
四、如確需建成前轉讓，需經過備案機關同意
根據〔2014〕477號文的規定，已辦理備案手續的項目的投資主體在項目投產之前，未經備案機關同意，不得擅自將項目轉讓給其他投資主體。同時，根據〔2016〕1163號文的規定，光伏電站項目納入年度建設規模后，其投資主體及股權比例、建設規模和建設場址等主要內容不得“擅自”變更，在建設期因企業兼并重組、同一集團內部分工調整等原因需要變更投資主體或股權比例的，或者調整建設規模和場址的，項目投資主體應向所在省(自治區、直轄市)發展改革委(能源局)提出申請，獲得審核確認后方可實施變更，并向國家能源局派出機構報備，同時在國家可再生能源信息管理平臺重新等級有關信息。
從上述規定中可知，國家對于光伏發電站項目投產前進行轉讓，或在項目投產前變更投資主體或發生變動股權比例的行為并不是明令禁止的態度。如果投資企業綜合考量后，確需在光伏發電站項目投產前對項目實施收購，則需按照上述規定，與項目所在省的發改委(能源局)提出申請，獲得其同意后即可實施變更。
2022年1月6日，國家能源局綜合司發布《關于征求擬廢止規范性文件意見的公告》，對擬廢止《國家能源局關于規范光伏電站投資開發秩序的通知》等3件規范性文件向社會公開征求意見[4]?，F距離意見反饋截止日期已達7個月，國家能源局尚未對〔2014〕477號文是否廢止發表明確的意見，因此尚不能判斷我國后續對于光伏發電行業“倒賣路條”核查的態度以及懲處的力度?？梢悦鞔_的是，對于已經步入，或準備步入光伏發電行業的企業，加強對“倒賣路條”導致的投資風險的防范勢在必行。
作者：趙陽君、彭卓盼
文章來源：中聯律師（有刪改）
評論